KAMU ALIMLARINDA YERLİ ÜRÜN VE YERLİ İSTEKLİ

Mehmet ATASEVER

S.B. Strateji Geliştirme E.Bşk/KİK E.Üyesi

Simdata Danışmanlık Y.K.B.

Mhatasever@gmail.com

http://www.mehmetatasever.org

Giriş

Bilindiği üzere kamu alımları ülkelerin ekonomisinde önemli bir büyüklüğe sahip olduğundan, sosyal ve ekonomik politikaların desteklenmesinde kamu alımlarından yararlanılmaktadır. Bu anlamda ülkemizdeki kamu alımlarının mali boyutu yıllar itibariyle gayri safi yurt içi hasılanın %7-%10 arasında değişmektedir. Kamu alımları ülkemizde ve başka birçok ülkede yerli üretimin desteklenmesi, ar-ge ve yenilikçiliğin teşvik edilmesi ve teknolojik ilerlemenin sağlanması gibi hususlarda bir araç olarak kullanılmaya çalışılmaktadır. Türkiye’de bu çerçevede yerli üretimin desteklenmesi amacıyla başta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olmak üzere kamu ihale mevzuatında yerli istekliler ve yer malına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Ülkemizde yerli istekliler ve yer malına ilişkin temel düzenleme olan 4734 sayılı Kanunun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde;

• Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilmesi,
• Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine, mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanabilmesi,
• Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilmesi,

 Hususlarına yer verilmiştir.

1. İhale Çeşitleri
2. Yapım İşlerinde;
3. Yaklaşık Maliyeti Eşik Değerin Altındaki İhalelerde;
4. İhaleye sadece yerli isteklilerin katılacağı düzenlenebilir.
5. Yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir.
6. İşte kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir (Bazı makine, malzeme ve ekipman yönünden yerli malı olma şartı getirilmesi zorunludur).

• Yaklaşık Maliyeti Eşik Değere Eşit veya Bunun Üstündeki İhalelerde;
• Yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir.
• İşte kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir (Bazı makine, malzeme ve ekipman yönünden yerli malı olma şartı getirilmesi zorunludur).
• Hizmet Alımlarında
• Yaklaşık Maliyeti Eşik Değerin Altındaki İhalelerde;
• İhaleye sadece yerli isteklilerin katılacağı düzenlenebilir.
• Yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir.
• Yaklaşık Maliyeti Eşik Değere Eşit veya Bunun Üstündeki İhalelerde;
•  Yerli istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir.
• Mal Alımlarında
• Yaklaşık Maliyeti Eşik Değerin Altındaki İhalelerde;
• İhaleye sadece yerli isteklilerin katılacağı düzenlenebilir.
• Yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir (Belli mallar yönünden %15 oranında fiyat avantajı öngörülmesi zorunludur).
• Yaklaşık Maliyeti Eşik Değere Eşit veya Bunun Üstündeki İhalelerde;
•  Yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı öngörülebilir (Belli mallar yönünden %15 oranında fiyat avantajı öngörülmesi zorunludur).

1. Sadece Yerli İsteklilerin Katılımı
2. Ülkemizde ihalelere yabancı isteklilerin katılımına ilişkin genel bir sınırlama getirilmemiştir. Bununla birlikte 4734 sayılı Kanunun 63’üncü maddesindeki düzenleme uyarınca idarelerce yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılması, idarelerin takdirine bağlı olarak öngörülebilmektedir.
3. Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerin üzerindeki ihalelerin ise yabancı isteklilere açık olması gerekmektedir. Kamu İhale Kurulunun 2007/UH.Z-382 sayılı kararında, “…Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin, eşik değerin üzerinde olduğu görüldüğünden idari şartnamenin 8 inci maddesinde yer alan ihaleye sadece yerli isteklilerin katılabileceği düzenlemesinin Kanunun 63 üncü maddesinde yer alan hükme aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır…” hususlarına yer verilmiştir.
4. 4734 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci maddeleri uyarınca ihalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağının ihale veya ön yeterlik ilanında belirtilmesi zorunludur. Anılan Kanunun 27’nci maddesi uyarınca bu hususun idari şartnamede belirtilmesi de zorunludur.
5. Yaklaşık maliyeti eşik değerlerin altında kalan ve sadece yerli isteklilerin katılabileceği belirtilen ihalelere yabancı isteklilerin katılması halinde, yabancı isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır.

1. Yerli İstekli
2. Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan tanım uyarınca yerli istekli, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.
3. Tüzel kişilerin yerli istekli sayılabilmesi için Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi olmaları yeterli olup, şirket ortaklarının yabancı olup olmaması önem arz etmemektedir.
4. Kamu İhale Genel Tebliğinin 6.2.1.3. maddesi uyarınca serbest bölgelerde faaliyet gösteren Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilik niteliğini haiz aday ve istekliler, 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki yerli istekli tanımı gereğince yerli istekli kabul edilecektir.
5. 4734 sayılı Kanunun 63’üncü maddesi uyarınca ortak girişimlerin yerli istekli sayılması için, ortak girişimi oluşturan ortakların her birinin yerli istekli olması zorunludur. Bu çerçevede ortak girişim ortaklarından birinin yabancı istekli olması, ortam girişimi yabancı istekli statüsüne sokacaktır.

• Yerli İstekli Tevsiki
• Uygulama yönetmeliklerindeki düzenlemeler uyarınca gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemez. Bu kapsamda isteklilerin yerli istekli olduğunun tevsiki için ihaleye katılımda nüfus cüzdanı sureti, şirket sözleşmesi gibi ilave belgeler sunması istenilemez.
•  Tüzel kişinin yerli istekli olduğu başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden, özellikle de Ticaret Sicil Gazeteleri üzerinden net olarak anlaşılamamakta ve bu hususta tereddüt bulunmakta ise, Kamu İhale Genel Tebliğinin 6.2.1.2’nci maddesi uyarınca bu hususun ayrıca belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında ilgili tüzel kişiden istenecektir.
• Uygulama Yönetmelikleri ekinde yer alan teklif mektubu standart formlarında “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince [yerli/yabancı] istekli durumundayız.” ibaresine yer verilmekte olup, yerli isteklilerin kendi teklif mektuplarında “yabancı” ibaresini kaldırarak yerli istekli olduklarını belirtmeleri öngörülmektedir. Bununla birlikte Kamu İhale Kurulunun 2019/UH.I-1071 sayılı kararında belirtildiği üzere, isteklinin teklif mektubunda “yabancı” ibaresini kaldırmaması, başka bir ifadeyle teklif mektubu standart formundaki “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince [yerli/yabancı] istekli durumundayız.” ibaresine aynen yer vermesi, teklifin değerlendirme dışı bırakılması nedeni sayılmamakta olup, ilgilinin yerli istekli olup olmadığına ilişkin değerlendirme başvuru veya teklif kapsamında sunulan diğer belgeler üzerinden yapılmalıdır.

• Konuya İlişkin Diğer Düzenlemeler
• 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 1.4.2006 tarihli ve 26126 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinde hizmet alımı suretiyle yabancı menşeli binek ve station-wagon cinsi taşıt edinilmesi sınırlandırılmış, 4’üncü maddesinde yabancı menşeli taşıt, yerli muhteva oranı % 50’nin altında kalan taşıtlar olarak tanımlanmıştır.
• Bakanlar Kurulu tarafından alınan ve 10.6.2014 tarihli ve 29026 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “237 Sayılı Taşıt Kanunu Kapsamında Edinilecek Taşıtların Menşei, Silindir Hacimleri ve Diğer Niteliklerinin Belirlenmesine Dair Kararın” 30.10.2018 tarihli ve 261 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile değişik 1’inci maddesinde “5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanununa ekli (1) sayılı Cetvelde ve son iki sırasında belirtilenler hariç olmak üzere (2) sayılı Cetvelde yer alan makamlar ile güvenlik önlemli (zırhlı) araçlar, koruma altına alınanlarla ilgili yönetmelik hükümlerine göre tahsis olunanlar, Cumhurbaşkanlığına bağlı başkanlıklar ve idarelerin yurt dışı teşkilatları için yabancı menşeli binek veya station-wagon cinsi taşıt edinilebilir. Bunların dışında hibe dâhil her ne suretle olursa olsun yabancı menşeli binek veya station-wagon cinsi taşıt edinilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
• Kamu İhale Genel Tebliği 97.1.9’uncu maddesinde, “Anayasanın 90’ıncı maddesi uyarınca usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan uluslararası antlaşmalara taraf yabancı ülkelerin aday veya isteklileri ile istekli olabileceklerinin, uluslararası antlaşma hükümlerinin ihalede uygulanması konusunda idareye başvuruda bulunması halinde, idarenin bu başvuruyu uluslararası antlaşma hükümleri açısından inceleyip gerekli tedbirleri alması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.
• 07.11.2017 tarihli ve 30233 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yerli Ürün Kullanılması” konulu Başbakanlık Genelgesinde “Bilindiği üzere, teleferik, finiküler, monoray, metro ve şehir içi raylı sistemlerinin proje ve şartnamelerinin onaylanması ile standartlarının belirlenmesi görev ve yetkisi 26/09/2011 tarihli ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 15’inci maddesi ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına verilmiştir. Bu kapsamda emniyet, güvenlik, tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve il özel idareleri ile bunlara bağlı veya ilgili kurum, kuruluş ve şirketlerin yapacağı metro, hafif raylı sistem, tramvay ile benzeri kullanılan çeken ve çekilen araçlar asgari yüzde 51 yerli malı olacaktır. Türkiye’de üretilen ürün ve hizmetlerin alımına dair teknik şartnameler başta olmak üzere yerli üretim ve hizmetlerin sunulmasını engelleyen ikincil mevzuat hükümlerine yer verilmeyecektir. Yerli üretim ve alımlarla ilgili yapılacak ihale ve sair tedarik işlerinde yerli üretim ve hizmetlerin kullanımını sağlayacak teknik ve idari düzenlemelerin teşvik edilmesi için gerekli her türlü tedbir alınacaktır. Bilgilerinizi ve gereğini önemle rica ederim.” hususlarına yer verilmiştir.
• 4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (u) bendinde; yenilik, yerlileşme ve teknoloji transferini sağlamaya yönelik sanayi iş birliği uygulamalarını içeren mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin Kamu İhale Kanunundan istisna olduğu hükmüne yer verilmiştir. Buna ilişkin olarak 16.08.2018 tarihli ve 30511 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sanayi İşbirliği Projelerinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar, bu kapsamda yapılacak ihalelere ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.
• 4734 sayılı Kanuna 678 sayılı KHK ile eklenen “Kamu alımlarının bölgesel kalkınma ve teknolojik gelişme amaçlı kullanımı” başlıklı Ek 9’uncu maddesi ile, anılan madde kapsamında yapılan alımlara 4734 sayılı Kanunun uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
• 6745 sayılı Kanunun 80’inci maddesi uyarınca proje bazında desteklenmesine karar verilen yatırımların konusu olan ürüne alım garantisi verilebilir. 26.11.2016 tarihli ve 29900 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yatırımlara Proje Bazlı Devlet Yardımı Verilmesine İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 12’nci maddesi uyarınca, kamu alım garantisinin öngörülmesi durumunda, söz konusu desteğin uygulaması ilgili Destek Kararında belirtilen kurum veya kuruluşlar tarafından yürütülür.
• 16.02.2018 tarih ve 30334 sayı ile Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşları Tarafından Yapılacak İthalatta Alınacak İzin Hakkında Tebliğ’in (İTHALAT: 2018/2) 1’inci maddesinde “Bu Tebliğ, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinde sayılan kamu kurum ve kuruluşları tarafından serbest dolaşıma giriş rejimi kapsamında yapılacak ithalatta, ülkemizin uluslararası yükümlülükleri de dikkate alınarak, Ekonomi Bakanlığınca (İthalat Genel Müdürlüğü) verilecek izinlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.” düzenlemesine, aynı Tebliğ’in 3’üncü maddesinde “Bu Tebliğ kapsamında kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılacak ithalat, Ekonomi Bakanlığınca (İthalat Genel Müdürlüğü) düzenlenecek izin belgesi ile yapılır. Fiziksel veya elektronik olarak düzenlenen izin belgesi gümrük beyannamesinin tescilinde ilgili gümrük idaresince aranır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tebliğin devamında başvuru usul ve esasları, muafiyetler, izin belgesi aranmayacak eşyalar, izin belgesi verilmeyen eşyalar düzenlenmiştir.
• Söz konusu Tebliğe ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 2018/UM.II-1217 sayılı kararında, şikayete konu ihalede ithalatın idare tarafından değil, ihale üzerine bırakılan istekli tarafından gerçekleştirileceği de dikkate alınarak idare tarafından anılan Tebliğ kapsamında izin alınmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
• 1 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 359-361 ve 381’inci maddelerine göre Sağlık Bakanlığının tıbbî ürün ve hizmetlerin üretiminin teşvik edilmesi ile ilgili birçok yetki ve görevi bulunmaktadır (1 no’lu Cum.Kar. Md./514); 1 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 359’uncu maddesine göre Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün “Sağlık hizmeti sunumunda ihtiyaç duyulan ve ileri teknoloji gerektiren tıbbî cihaz, ürün ve hizmetlerin üretimine, teknolojilerinin geliştirilmesine ve yurtdışından transferine yönelik yerli ve yabancı yatırım ve teknoloji imkânlarını araştırmak, teşvik etmek ve bu ürünlerin off–set ticaretini düzenlemek” görevi bulunmaktadır.
• 1 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 359’uncu maddesine göre Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü’nün “Biyolojik ürünler ve test materyali ile benzeri ürünlerle ilgili araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak, bu ürünleri temin etmek veya edilmesini sağlamak, ürettirmek ve gerektiğinde üretmek” görevi bulunmaktadır
• Ayrıca 1 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 381’inci maddesine göre Sağlık Bakanlığının tıbbî ürün ve hizmetlerin üretiminin teşvik edilmesi ile ilgili olarak;
• “Bakanlık, ileri teknoloji gerektirenler başta olmak üzere, ülkenin sağlık sektöründeki tıbbî cihaz, ürün, hizmet ve ilaç sanayisinin geliştirilmesine ve desteklenmesine yönelik politikalarının belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapar. Bu amaçla girişimcileri yönlendirir, yerli sanayiye malî ve diğer teşvikleri uygulayabilir, yerli sanayinin teknolojik altyapı ve yeteneklerini araştırır, bunların geliştirilmesine yönelik önlemleri alır, gerektiğinde yurtdışından yerli sanayiye teknoloji transferi yapılmasını sağlar.
•  Bakanlık ve bağlı kuruluşları, sağlık hizmeti sunumunda ihtiyaç duyulan tıbbî cihaz, ilaç ve diğer ürün ve hizmetlerin alımında mümkün olduğunca yurtiçi sanayi imkânlarından faydalanır, bu amaçla yurtiçi firmalara araştırma, geliştirme, prototip ve seri üretim faaliyetlerini yaptırır. İhtiyaç halinde yerli ve yabancı gerçek ve tüzel kişilerle alım garantili sözleşmeler yapılabilir ve yedi yıla kadar gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilir.
• Sağlık hizmeti sunumunda ihtiyaç duyulan tıbbî cihaz, ilaç ve diğer ürün ve hizmetlerin yurtdışından alınması ya da bu yönde yurtdışı kaynaklı yatırım yapılması durumunda, karşılığında satıcı firmadan yerli sanayi katılımı, Ar-Ge, teknolojik işbirliği ve off-set yükümlülüğü istenmesine ilişkin hususlar Bakanlıkça düzenlenir.” şeklinde tanımlanmış görevleri vardır.
• Benzer şekilde Sağlık Bakanlığı’nın bağlı kuruluşu olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun (TİTCK) da Türkiye’de tıbbî ürün ve hizmetlerin üretiminin teşvik edilmesi ile ilgili yetkileri bulunmaktadır (4 no’lu Cum.Kar. Md./514). Bu hükme göre TİTCK, sağlık hizmeti sunumunda ihtiyaç duyulan tıbbî cihaz, ilaç ve diğer ürün ve hizmetlerin alımında mümkün olduğunca yurtiçi sanayi imkânlarından faydalanmak amacıyla araştırma, geliştirme, prototip ve seri üretim faaliyetlerini yaptırır. İhtiyaç halinde yerli ve yabancı gerçek ve tüzel kişilerle alım garantili sözleşmeler yapılabilir ve yedi yıla kadar gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilir.
• 1 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 380’inci maddesine göre Sağlık Bakanlığının sağlık serbest bölgesi kurma ve yönetme yetkileri bulunmaktadır (1 no’lu Cum.Kar. Md./514). Buna göre; 
• “Bakanlık, ülkenin sağlık alanında bölgesel bir cazibe merkezi haline getirilmesi, yabancı sermaye ve yüksek tıbbî teknoloji girişinin hızlandırılması amacıyla, 06.06.1985 tarihli ve 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu hükümleri çerçevesinde, sağlık serbest bölgelerinin kurulması ve yönetilmesine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir. 
• Serbest bölgelerde verilecek sağlık hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.
• Serbest bölgelerde faaliyet gösteren sağlık kurum ve kuruluşlarının aylık gayrisafi hâsılatının binde beşini geçmemek üzere Cumhurbaşkanınca belirlenecek oran üzerinden hesaplanacak tutar, 3218 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ilgili serbest bölge idaresi tarafından işletmecilerinden tahsil edilerek takip eden ayın yirmisine kadar Ticaret Bakanlığı merkez muhasebe birimi hesaplarına aktarılır ve genel bütçeye gelir kaydedilir. “
• 5018 Sayılı Kanun’un Geçici 19’uncu maddesinde 06.04.2011 tarihinde 6225 Kanun’un 16’ncı maddesinde yapılan değişikle, “………. sağlık hizmetlerinde kullanılmak maksadıyla Sağlık Bakanlığı tarafından gerçek ve tüzel kişilerden her nevi hava ve deniz aracı kiralanmasında, ülkemizde aşı ve biyolojik ürün üretimini sağlayacak ileri teknoloji transferine yönelik aşı ve biyolojik ürün temininde ve ileri teknoloji ürünü yüksek maliyetli tıbbi cihaz temininde bu Kanunun 28 inci maddesinde yer alan üç yıllık süre yedi yıla kadar, gemi hastane kiralanmasında ise on beş yıla kadar uygulanır”. hükmü getirilmiştir.