Av. Muhittin Ertuğrul ERTÜRK
Avukat / SADER Hukuk Danışmanı
info@ertugrulerturk.av.tr
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların (Esaslar) yürürlüğe konulmasına dair 23 Şubat 2022 tarihli ve 5203 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların Yürürlüğe Konulmasına dair 12/5/2022 tarihli ve 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı 13/5/2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Her iki düzenlemeye ilişkin olarak yayımlanan Düzenleyici Kararlar aşağıda özetlenmiştir;
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5 inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Daire Tereddütlerin Giderilmesine İlişkin Olarak Alınan 08/06/2022 tarihli ve 2022/DK.D-201 Sayılı Kurul Kararı yayımlanmıştır. Mezkur düzenleyici kararın önemli kısımları aşağıdaki şekilde özetlenmiştir.
1) İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamında aldığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerdeki ek fiyat farkı hesaplamalarında izlenecek usule ilişkin olarak anılan karar gereğince; İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamında aldıkları personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanundan istisna olduğu, bu çerçevede anılan işlere ilişkin sözleşmelerde 4735 sayılı Kanunun geçici 5’inci maddesi uyarınca ek fiyat farkı hesaplamalarının ilgisine göre 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 5’inci Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 11’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları ve yüklenici konumundaki idarenin 13/6/2022 tarihine kadar alımı yapan idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla yapılabileceği kararlaştırılmıştır.
2) Ek fiyat farkı hesaplanması talebiyle başvuruda bulunan yüklenicinin başvuruya konu ihale kapsamında yasaklanması durumunda, ek fiyat farkı ödenip ödenmeyeceği hususuna ilişkin olarak anılan karar ile; Sözleşme kapsamında ek fiyat farkı hesaplanabilmesinin, sözleşmenin 22/1/2022 tarihi itibarıyla devam ediyor olması veya anılan tarihten önce fesih veya tasfiye edilmeksizin kabulü/geçici kabulü yapılması koşullarına bağlı olduğu dikkate alındığında sözleşmenin 22/1/2022 tarihinden önce yasak fiil veya davranışlar nedeniyle feshedilmiş olması halinde ek fiyat farkı hesaplanamayacağına karar verilmiştir.
3) Yüklenicinin ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin başvuru dilekçesinde, ihale adı ile ihale kayıt numarasının birbiriyle örtüşmemesi durumunda başvurunun değerlendirmeye alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin olarak alınan karara uyarınca; Ek fiyat farkı hesaplanabilmesi için yüklenicinin yazılı başvuruda bulunması zorunlu olup Esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde başvuru bulunulmamış olması halinde ek fiyat farkı verilebilmesine imkân bulunmamaktadır. Öte yandan başvuru dilekçesinde işin adı ve ihale kayıt numarası gibi bilgilerde eksiklik bulunması durumunda söz konusu eksikliğin esasa etkili olup olmadığı yönünden bir değerlendirme yapılmasının 4735 sayılı Kanunun geçici 5’nci maddesinin amacı ve gerekçesi bakımından uygun olacağı değerlendirilmektedir. Diğer bir ifadeyle yüklenicinin ek fiyat farkı hesaplanması yönünde idareye yaptığı başvuru kapsamında Esasların ilgili maddelerinde yer verilen koşulları haiz olan ve idarenin tarafı olduğu bir sözleşmenin bulunması halinde tali nitelikteki eksikliklerin ihmal edilebileceğine karar verilmiştir.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslara Daire Tereddütlerin Giderilmesine İlişkin Olarak Alınan 08/06/2022 Tarihli ve 2022/DK.D-200 Sayılı Kurul Kararı yayımlanmıştır. Mezkur düzenleyici kararın önemli kısımları aşağıdaki şekilde özetlenmiştir.
1) İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamında aldığı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerdeki ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplamalarında izlenecek usule ilişkin olarak alınan karar uyarınca; İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile bunların üyesi oldukları mahalli idare birliklerinin, doğrudan veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamında aldıkları personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanundan istisna olduğu, bu çerçevede anılan işlere ilişkin sözleşmelerde 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesi uyarınca ek fiyat farkı ve/veya artırımlı fiyat farkı hesaplamalarının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esasların 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tarafların karşılıklı olarak anlaşmaları ve yüklenici konumundaki idarenin 13/6/2022 tarihine kadar alımı yapan idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla yapılabileceğine karar verilmiştir.
2) Esasların yayımlandığı 13/5/2022 tarihinden önce sözleşmenin feshedilmesi konusunda yapılan yüklenici başvuruları ile bu başvurular üzerine idarelerce alınan fesih kararlarının geçerliliğine ilişkin olarak alınan karar uyarınca; Görüş talep edilen konuya ilişkin olarak idarelerce feshedilmiş sözleşmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmenin feshine ilişkin şartları sağlanması kaydıyla, yüklenici başvurularının Esaslar kapsamında yapıldığı kabulüyle değerlendirilmesi gerektiği, bu tür başvurular üzerine idarelerce alınan sözleşmenin feshi kararlarının da geçerli olduğuna karar verilmiştir.
3) Yapım işlerinde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için verilecek süre uzatımının tespitinde, gerçekleştirilemeyen işler bakımından yüklenici kusurunun bulunup bulunmamasının veya hak ediş düzenlenip düzenlenmesinin dikkate alınıp alınmayacağı, ayrıca söz konusu işlerde ödenek aktarımının hangi şekilde gerçekleştirileceği hususlarına ilişkin olarak alınan karar uyarınca; Süre uzatımı kararına esas olarak, idare tarafından öncelikle iş programına göre 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında gerçekleştirilmesi gerekirken herhangi bir sebeple gerçekleştirilemeyen imalatların tespit edilmesi, ardından gerçekleştirilemeyen iş miktarının bu tarihler arasındaki günlük iş miktarına bölünmesiyle verilecek ek sürenin tespit edilmesi gerektiği, diğer taraftan Esasların 12’nci maddesinin dördüncü fıkrasında 1/1/2022 tarihinden önce işin süresi sona eren ancak bu tarihten sonra cezalı çalışılan işlerde süre uzatımı verilemeyeceğinin hüküm altına alındığı bunun dışında süre uzatımı kararına esas olacak imalatların gerçekleştirilmemesinde yüklenici kusurunun bulunup bulunmaması yahut söz konusu imalatların hak edişe bağlanıp bağlanmaması yönünde bir kısıtlama getirilmediği, öte yandan süre uzatımı kararı verilmesi halinde ödenek aktarımına ihtiyaç olması durumunda işlemlerin ilgili mali mevzuata göre yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
