Muhittin Ertuğrul ERTÜRK
Avukat / SADER Hukuk Danışmanı
info@ertugrulerturk.av.tr
1-Kamu İhale Kurulu 22.07.2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Düzenleyici kararını yayımlamış ve kamuya ilan etmiştir. Buna göre; Elektronik ihale yöntemi (e-ihale) ile yapılan ihalelerde, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı olarak (fotokopi vb.) sunmaları veya elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarını kesinleşen ihale kararının tebliğinden önce iptal ettirmeleri durumunda, idarelerce ne şekilde hareket edilmesi gerektiği hususunda uygulamada birtakım tereddütler bulunmaktadır.
e-ihale ile yapılan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları gerekmekte olup, söz konusu belgeleri süresi içerisinde sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ayrıca Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu sunmayan istekliler hakkında Kanunun 17’nci maddesinde düzenlenen yasak fiil ve davranış hükümleri çerçevesinde işlem yapılması; söz konusu belgeleri sunmakla birlikte, sunulan belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu istekliler hakkında başkaca bir yaptırımın uygulanmaması gerekmektedir.
Dolayısıyla, e-ihale ile yapılan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgilere ilişkin tevsik edici belgelerin aslını, aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini ya da idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini sunmaları gerekmektedir. Öte yandan, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı şekilde sunulmuş olan bir belgenin belge niteliğinde olup olmadığının, diğer bir deyişle yok hükmünde olup olmadığının ve bu durumun belgenin hiç sunulmamış olması sonucunu doğurup doğurmayacağının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Ayrıca, e-ihalelerde elektronik ortamda yapılmayan ihalelerden farklı olarak, belgeler yaklaşık maliyet ve teklif fiyatlarının açıklandığı ihale tarih ve saatinden sonra sunulduğundan, bu noktada yapılacak değerlendirmenin de suiistimalleri engelleyecek nitelikte olması; bu bakımdan, isteklilerin e-ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgileri tevsik eden belgeleri mevzuatta aranan şartların tamamını sağlayacak şekilde sunmalarına ilişkin kuralların tereddüde mahal vermeyecek şekilde uygulanması gerekmektedir. Ayrıca e-ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahipleri tarafından sunulması gereken belgelerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olması gerektiği, bu duruma aykırı olarak (fotokopi vb.) sunulan belgelerin ise hiç sunulmamış kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. E-ihalede kullanılabilecek geçici teminat mektuplarına ilişkin olarak ise, Uygulama Yönetmeliklerinin yukarıda aktarılan maddeleri uyarınca, bu mektupların Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21’inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde mektuba ilişkin ayırt edici numaranın, anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin yeterlik bilgileri tablosunda belirtilen bilgilerin, yine yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümü doldurularak beyan edilmesi gerekmekte olup, elektronik ortamda yapılan ihalelerde isteklilerin elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarını kullanarak teklif sunmalarına imkân tanınmıştır. Elektronik ortamda düzenlenmeyen bir geçici teminat mektubu ile elektronik ortamda yapılan bir ihaleye teklif verilmesi durumunda 4734 sayılı Kanunun “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hüküm çerçevesinde; ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları dışında diğer isteklilere ait teminat mektuplarının hemen iade edilmesi, ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde de, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminatın da sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, elektronik ortamda yapılan ihalelere, elektronik ortamda düzenlenmeyen geçici teminat mektuplarını kullanarak teklif veren istekliler, bu mektupların asıllarını teklif kapsamında idareye sunmadıkları için mektup asıllarının istekliler tarafından ihale komisyonu kararı alınıp kesinleşen ihale kararı kendilerine bildirilene kadar muhafaza edilmesi gerekmektedir. Yine Uygulama Yönetmeliklerinin “Elektronik ihale” başlıklı maddeleri uyarınca, bu mektupların asıllarının talep üzerine idareye sunulması zorunlu olup, idarenin talebine rağmen elektronik ortamda düzenlenmeyen geçici teminat mektubunun aslını sunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bunlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan hükümler çerçevesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, elektronik ihale yöntemiyle yapılan ihalelerde; İdarenin talebi üzerine, ihaleye katılım aşamasında beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekli hükümlerine aykırı olarak sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerektiğine, Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17’nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verilmiştir.
2-Aynı kurul 29.05.2020 tarih ve 2020/DK.D-134 sayılı kararını yayımlamış ve kamuya ilan etmiştir. Buna göre; 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesine istinaden feshedilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği ile ilgili olarak; 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi uyarınca 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ve ilgili diğer mevzuata göre sözleşmesi feshedilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine, Bu belgelerin düzenlenmesinde, fesih tarihi itibarıyla yüklenici tarafından gerçekleştirilen ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47’nci maddesinin on sekizinci fıkrası uyarınca hazırlanacak hesap kesme hak edişine konu iş tutarının dikkate alınması; belge düzenlenecek kişiler, belge tutarlarının hesaplanması ve diğer hususlar yönünden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Yapım İşleri Benzer İş Grupları Tebliğinin ilgili hükümlerine uygun işlem tesis edilmesi gerektiğine Oybirliği ile karar verilmiştir.
