20 Haziran 2015

KAMU İHALELERİNDE DANIŞIKLI HAREKETLER İLE MÜCADELE KILAVUZU

muhittin erturkÇok yakın olmayan bir zamanda (2009) OECD ülkeleri için yapılan ve yine OECD ülkelerinde uygulanması salık verilen “Kamu İhalelerinde Danışıklı Hareketler ile Mücadele” adlı kılavuz yayınlanmış idi. Birden çok vesile ile tekrar gündeme gelen bu güzel çalışmayı tekrar gündeme getirmek ve tam metnine WEB’den de ulaşılabilecek olan metnin yararlı bulduğumu kısımlarını sizlerle paylaşmak isterim. Öncelikle ifade etmek isterim ki, bu kılavuz Hukuk Danışmanlığını yaptığım Sağlık Gereçleri Üreticileri ve Temsilcileri Derneği (SADER) tarafından geçen yıl çalışması tamamlanan ve üyeleri tarafından uygulanmaya başlanan ETİK KOD çalışması ile bir benzerlik arz etmektedir. ETİK KOD Kılavuzunun ülkenin en köklü ve büyük derneğinin üyeleri tarafından dikkatle uygulanıyor olması ülkemiz adına da bir gurur kaynağıdır. Bu kılavuzun SADER üyeleri arasında uygulanıyor olması dernek üyelerine ve ülkemize büyük saygınlık kazandırmıştır. Çalışmanın giriş kısmında da isabetle belirtildiği üzere İhalelerde danışıklı hareket (“bid rigging” ya da “collusive tendering”), normal koşullarda rekabet etmesi beklenen işletmelerin, ihale yoluyla ürün veya hizmet alımı gerçekleştirmek isteyen alıcılara yönelik fiyatları yükseltmek ya da mal veya hizmetlerin kalitesini düşürmek amacıyla gizli anlaşma yapmaları ile ortaya çıkar. Bu eylemlerin Türk Ceza Kanunu’ndaki karşılığı ise İhaleye (Tüm kamu alımlarına) Fesat Karıştırmadır. Kamu ve özel sektör kuruluşları paralarının karşılığını daha iyi bir şekilde alabilmek için çoğunlukla rekabetçi bir ihale sürecine güvenirler. Fiyatların düşük olması ve/veya ürünlerin daha kaliteli olması aranan bir durumdur. Zira bu sayede kaynaklardan tasarruf edilebilir ya da diğer mal ve hizmetlerde kullanılmak üzere yararlanılabilir. Rekabet sürecinin daha düşük fiyat, daha yüksek kalite ve yenilik sağlaması ancak şirketlerin gerçek anlamda rekabet etmesi (örn. şartlar ve koşullarını dürüst ve bağımsız bir şekilde belirlemesi) ile mümkündür. Kamu alımlarını etkileyen danışıklı hareketler ise özellikle zararlıdır. Bu tür anlaşmalar alıcıların ve vergi verenlerin kaynaklarını harcarken rekabet sürecine olan kamusal güveni azaltır ve rekabetçi bir piyasa ortamından elde edilecek faydaları sekteye uğratır. İhalelerde danışıklı hareket OECD üyesi ülkelerin tamamında yasadışı kabul edilmekte ve rekabet hukuku ve kuralları kapsamında kovuşturulup yaptırıma uğratılabilmektedir. Bazı OECD ülkelerinde ise ihalelerde danışıklı hareket aynı zamanda adli bir suç olarak değerlendirilir.

Yaygın danışıklı hareket türleri

İhalelerde danışıklı hareket edilmesine yönelik anlaşmalar (bid-rigging conspiracies) pek çok şekilde gerçekleşebilir ve bunların hepsi alıcıların – çoğunlukla ulusal ve yerel yönetimlerin mümkün olan en düşük fiyat üzerinden mal ve hizmet alımı gerçekleştirme çabalarını engeller. Çoğu zaman, rekabetçi bir ihale sürecinin sonucunda işi kazanan teklif sahibinin kim olacağı rakipler arasında önceden kararlaştırılır. İhalede danışıklı hareket edilmesine yönelik anlaşmaların ortak hedefi kazanan teklif miktarının ve dolayısıyla kazanan teklif sahiplerinin kazanç miktarının artırılmasıdır. İhalede danışıklı hareket edilmesine yönelik planlar genellikle daha yüksek nihai sözleşme fiyatı neticesinde elde edilen ek kârların anlaşmanın tarafları arasında paylaşılması ve dağıtılmasına yönelik mekanizmalar içerir. Örneğin, yasal olmayan yollardan elde edilmiş yüksek miktardaki teklifin getirilerinin paylaşılması için, kazanması kararlaştırılan teklif sahibi tarafından, teklif vermemek ya da kaybedecek teklif vermek üzere anlaşan rakiplere taşeronluk sözleşmeleri veya tedarik sözleşmeleri verilebilir. Bununla birlikte, ihalede danışıklı hareket amaçlı yapılan uzun süreli düzenlemelerde, işi alan teklif sahiplerinin belirlenmesi, danışıklılık sonucu elde edilen kazançların aylar ya da yıllar süresince izlenmesi ve paylaşılması konusunda çok daha karmaşık yöntemler kullanılabilmektedir. Danışıklı hareket kapsamında, kazanması kararlaştırılan teklif sahibi tarafından anlaşmanın taraflarından biri veya daha fazlasına para da ödenebilmektedir. Bu şekildeki bir telafi ödemesi bazı hallerde, firmaların “göstermelik” (daha yüksek) yan teklifler vermeleri ile bağlantılı olarak yapılabilir. Her ne kadar, şahıslar ve firmalar ihalelerde danışıklı hareket etmek üzere çeşitli yollardan anlaşmaya varabilecek olsalar da, tipik olarak birkaç yaygın stratejiden biri ya da daha fazlasını uygularlar. Bu teknikler birbirini dışlar nitelikte değildir. Örneğin, göstermelik fiyat teklifi (cover bidding), dönüşümlü teklif verme (bid-rotation) ile bir arada kullanılabilir. Bu stratejiler daha sonra belirli bir kalıpta seyredebilir ve satın alma yetkilileri bu kalıpları tespit ederek danışıklı hareket planlarını ortaya çıkarmada bunlardan yararlanabilir.

Göstermelik fiyat teklifi (cover bidding). Göstermelik fiyat teklifi (ayrıca tamamlayıcı, nezaketen, usulen ya da sembolik fiyat teklifi şeklinde de ifade edilebilir), ihalede danışıklı hareket etmeye yönelik düzenlemelerin uygulanmasında en sık başvurulan yoldur. Şahısların veya firmaların şu sayılanlardan en az bir tanesini içeren fiyat tekliflerinde bulunmak üzere anlaşmaları halinde gerçekleşir: (1) rakiplerden birinin, kazanması kararlaştırılan teklif sahibinin teklifinden daha yüksek bir fiyat vermeyi kabul etmesi, (2) rakiplerden birinin, kabul edilebilecek tutarın çok üzerinde olduğu malum olan bir teklif vermesi, (3) rakiplerden birinin, alıcının kabul etmesinin mümkün olmadığı malum olan türden özel şartlar içeren bir teklifte bulunması. Göstermelik teklif gerçek bir rekabet görüntüsü vermek üzere tasarlanmıştır.

Teklif sınırlandırma (bid suppression). Teklif sınırlandırmaya yönelik düzenlemeler, kazanması kararlaştırılan fiyat teklifinin kabul edilmesi için bir veya daha fazla şirketin teklif

vermekten kaçınmasını ya da önceden verilmiş teklifini geri çekmesini öngören rakipler arasındaki anlaşmaları içerir. Esasen teklif sınırlandırma, bir şirketin nihai değerlendirmeye alınmak üzere bir teklifte bulunmamasını ifade eder.

Dönüşümlü teklif verme (bid rotation). Dönüşümlü teklif verme düzenlemelerinde, anlaşmaya taraf firmalar fiyat teklifi vermeye devam eder ancak kazanan teklif sahibinin (örn. en düşük fiyatı verenin) sıra ile belirlenmesi kararlaştırılmıştır. Dönüşümlü teklif verme anlaşmalarının uygulanış biçimleri farklılık gösterebilir. Örneğin, anlaşmanın tarafları belirli bir ihale grubunun içinden her bir firmaya yaklaşık olarak eşit parasal değerde miktarlar tahsis edebilir ya da her şirketin büyüklüğüne uygun düşen miktarlar tahsis edilebilir.

Pazar tahsisi (market allocation). Rakipler pazarı paylaşırlar ve belirli müşteriler için ya da belirli coğrafi bölgelerde rekabet etmemek üzere anlaşmaya varırlar. Rakip firmalar, örneğin, bazı müşterileri ya da müşteri türlerini farklı firmalara tahsis ederek belirli bir firmaya tahsis edilmiş olan potansiyel müşteri grubunun açtığı ihalelerde rakiplerin teklif vermemesini (ya da göstermelik teklif vermesini) sağlayabilirler. Buna karşılık söz konusu rakip de, anlaşmada

yer alan diğer firmalara tahsis edilmesi kararlaştırılmış olan müşteri gruplarının açtığı ihalelerde rekabet etmeyecektir.

Danışıklılığı kolaylaştırmaya yarayan sektör, ürün ve hizmet özellikleri

Firmaların danışıklı hareket etmeye yönelik başarılı bir anlaşma hayata geçirmeleri için, anlaşmanın uygulanmasına ilişkin ortak bir tutum kararlaştırmaları, diğer firmaların anlaşmaya uyup uymadığını izlemeleri ve anlaşmayı ihlal eden firmaların cezalandırılmasına yönelik bir yöntem belirlemeleri gereklidir. İhalelerde danışıklı hareket, ekonominin herhangi bir sektöründe meydana gelebilir; ancak, bazı sektörlerde gerçekleşme olasılığı, sektörün veya ilgili ürünün birtakım özelliklerinden dolayı daha yüksektir. Söz konusu özellikler firmaların ihalelerde danışıklı hareket etme çabalarını kolaylaştırma eğilimindedir. Aşağıda tartışılacak olan ihalede danışıklı hareket edildiğine dair işaretler, belirli kolaylaştırıcı unsurların da bulunması durumunda daha fazla anlam kazanabilecektir.

Şirket sayısının azlığı. Mal veya hizmeti sunan şirket sayısının az olması durumunda ihalelerde danışıklı hareket edilmesi ihtimali daha yüksek olur. Satıcı sayısı düştükçe, nasıl danışıklı hareket edeceklerine dair aralarında anlaşmaya varmaları da kolaylaşacaktır.

Pazara girişin düşük seviyede olması veya hiç olmaması. Pazara girişin maliyetli, güç ya da zaman alıcı olmasından dolayı bir pazara yakın dönemde giren veya girme ihtimali olan işletme sayısı az ise söz konusu pazardaki firmalar pazara girme potansiyeli taşıyan firmalardan gelen baskıdan korunmuş olur. Bu koruyucu engel ihalelerde danışıklı hareket etme çabalarını kolaylaştırır.

Pazar koşulları. Talep ya da arz koşullarındaki önemli değişiklikler, ihalelerde danışıklı hareket etmeye yönelik devam etmekte olan anlaşmalardaki dengeleri değiştirme eğilimindedir. Kamu sektöründen sabit ve öngörülebilir bir talep akışı olması, genellikle danışıklılık riskini artırır. Ayrıca ekonomik karışıklık ya da belirsizlik dönemlerinde rakipler iş kayıplarını, danışıklı hareket etmekten elde edecekleri kazançlar yoluyla telafi etme yoluna gidecekleri için, ihalelerde danışıklı hareket etme teşvikleri artar.

Sektörel birlikler. Sektörel birlikler (industry associations) standartları, yeniliği ve rekabeti teşvik etmek amacıyla, bir iş koluna ya da hizmet sektörüne mensup olanlar açısından meşru ve rekabet yanlısı mekanizmalar olarak kullanılabilir. Bunun tersine, söz konusu birlikler yasadışı ve rekabete aykırı amaçlara alet edildiğinde, ihalelerde danışıklı hareket etmeye yönelik anlaşmaların yapılması ve uygulanmasına ilişkin yolları gizli bir şekilde tartışmak üzere şirket yetkililerinin bir araya gelmesi amacıyla da kullanılmışlardır.

Rutin ihaleler (Repetitive bidding). Tekrar eden alımlar, ihalelerde danışıklı hareket etme ihtimalini artırır. İhale sıklığı, danışıklı hareket etmek üzere anlaşan tarafların ihaleleri kendi aralarında paylaşmalarına yardımcı olur. Ayrıca, kartel üyeleri anlaşmayı ihlal eden bir üyeyi, başlangıçta söz konusu üyeye ayrılmış olan ihalelerde rekabet ederek cezalandırabilir. Dolayısıyla, düzenli ve tekrar eden mal veya hizmet ihalelerinde, danışıklı hareketleri caydırmaya yönelik özel araçlar ve dikkat gereklidir.

Aynı ya da benzer ürün veya hizmetler. Birbiriyle aynı ya da çok benzer ürün veya hizmetler satan şahıs ya da şirketlerin ortak bir fiyat yapısı üzerinde anlaşmaları da daha kolaydır. Mevcut ikame sayısının azlığı. Satın alınan ürün ya da hizmetin ikamesi olabilecek iyi alternatif ürün veya hizmetler bulunsa dahi, bunların az sayıda olması halinde, ihalelerde danışıklı hareket etme niyetinde olan şahıslar ya da firmalar alıcıya yönelik mevcut iyi alternatiflerin az sayıda olduğunu ve dolayısıyla fiyatlarını artırma girişimlerinin başarılı olma ihtimalinin daha yüksek olduğunu bildikleri için, kendilerinden daha emin bir şekilde hareket ederler.

Teknolojik değişimin çok az olması ya da hiç olmaması. Söz konusu ürün ya da hizmette yeniliğin çok az olması ya da olmaması firmaların anlaşmaya varmalarında ve bu anlaşmayı ilerleyen dönemlerde sürdürmelerinde yardımcı olur. Satın Alma Sürecinin, İhalelerde Danışıklı Hareket Riskini Azaltmak Üzere Tasarlanması İçin Kontrol Listesi’ni ise, çalışmacı aşağıdaki şekilde özetlemiş; İhale sürecini tasarlamadan önce bilgi edinin, ihale sürecini gerçek anlamda rekabetçi teklif sahiplerinin potansiyel katılımını maksimize etmek üzere tasarlayın, koşullarınızı açık bir şekilde tanımlayın ve öngörülebilir olmaktan kaçının, ihale sürecini teklif sahiplerinin kendi aralarında iletişim kurmasını etkili bir şekilde azaltmak üzere tasarlayın, ihaleyi değerlendirme ve verme konusunda kriterlerinizi dikkatlice seçin, alışanlarınız arasında kamu alım ihalelerindeki danışıklı hareket riskleriyle ilgili bilinci artırın

 

 

DİĞER BAŞLIKLAR

Pin It